關於中國如何借鑒西方發達國家在知識產權保護方面的
先進經驗進一步做好知識產權保護工作
——華人智庫高級研究員 向淩雲
知識產權，英文詞彙：Intellectual property，是指自然人，法人或其他區組織對創造性成果、標記性成果和經營管理經驗等蘊含有智力因素的成果依法享有的財產權利和精神權利的總稱。
知識產權制度具有悠久的歷史，它起源於西方，並隨著西方資本主義和市場經濟的發展不斷得到完善。今天，它作為全球經濟貿易和科技文化交流的規則，在經濟發展和國際貿易中發揮著越來越大的作用。知識產權制度鼓勵發明創造，激勵技術創新，有效配置技術資源，促進新技術的商品化和市場化，有利於形成公平有序的市場環境。世界各國都對知識產權工作給與了高度的重視，尤其是發達國家，將創造，應用和管理知識產權作為維護和增強國家競爭優勢的重要工具。
與發達國家相比，我國的知識產權制度起步較晚，經過二十多年的努力，在形式上已經形成了比較完備的知識產權保護法律制度，建立了司法和行政執法相結合的知識產權保護體系，用世界貿易組織前總幹事鮑格胥先生的話來說：中國只用了一二十年的時間，就完成了西方國家用一兩百年走過的知識產權立法歷程，這個成就是舉世矚目的。然而，在取得巨大成果的同時，我們必須清楚地認識到，我國的知識產權保護現狀仍然不容樂觀，特別是與發達國家相比，差距與不足是相當明顯的。因此，認清自身不足，探索知識產權強國之經驗，建立適合中國國情的知識產權保護制度，使之得到有力的貫徹，是我們重要的和首要的問題。
一、發達國家的知識產權保護
要認識我國知識產權保護與別國的差距所在，首先要清楚發達國家知識產權保護中的優勢與經驗，只有知己知彼，才能取長補短，填補差距。
總的來說，發達國家的知識產權保護有以下特徵：
（一）起步早，意識強
知識產權制度起源於西方，知識產權制度在發達國家的確立總體上來說屬於“內需型”，是與其經濟政治文化制度相適應的，是商品經濟的產物，也是資本主義發展的需求。由於知識產權制度在發達國家早已建立，經過長期的發展，不僅擁有了完善的知識產權制度，而且也積澱了深厚的知識產權文化，直接影響到人們的意識。在發達國家，大到企業，國家，小到個人，都有強烈的知識產權保護意識。可以這麼說，知識產權在發達國家已經變成一種文化，悄無聲息地感染著生活的方方面面。
對於發達國家的政府來說，大多數發達國家在很早以前就制定了自己的知識產權法律，並強有力地貫徹執行。例如，早在美國獨立後，大多數州就參照英國的《安娜法令》制定了本州的知識產權立法，不久美國人很快意識到有必要制定聯邦的知識產權制度，於是，在1770年的美國憲法中，有一個非常重要的條款，即美國憲法第一條第八款，它授權國會通過保障作者和發明人對其作品和發明的有限的排他權，促進科學和實用技藝的進步。
不僅如此，發達國家政府已經將知識產權保護上升到國家戰略高度，普遍重視知識產權戰略。例如美國，早在1979年，卡特總統就第一次提出要將知識產權戰略作為國家發展戰略。1985年，美國政府則明確提出了知識產權戰略觀點：“在美國國內和國外強化知識產權保護，是提高美國產業競爭力的有效措施。”
再如日本，日本在90年代認識到了知識產權戰略的重要性，而且日本也有實力和條件實施更高水準的知識產權戰略。2002年，日本政府正式提出了實施知識產權的戰略，而且一經提出，就迅速實施。其規格之高，措施之完善有力，目標之全面遠大，都是屈指可數的。
與發達國家政府相比，發達國家的企業界知識產權保護意識更強，美國公司早就意識到知識產權是企業的安身立命之本，從知識產權的創造到應用，經營到管理，美國的企業都有一套十分成熟的做法。知識產權的經營管理部門已經成為許多美國公司新的利潤中心。知識產權不僅成為發達國家企業生產和經營中的關鍵資源，而且成為他們擴大和搶佔市場的重要法寶，是他們核心能力和競爭資源的優勢。
就個人而言，發達國家的個人幾乎都擁有很強的知識產權保護意識，這種意識使得盜版現象在發達國家沒有多少容身之地，很好地促進了軟體業，文化業的發展，形成了一種良性迴圈的狀況。
（二）立法先進完善，執法有效、得力
首先，從立法角度來說，發達國家普遍已經建立起了完善的知識產權保護法律體系，並且隨著客觀環境的發展不斷調整變化，改善充實。
以美國為例，美國的知識產權立法歷史悠久，並且不斷修改完善，以適應社會生活不斷發展為特色。如著作權法，美國1790年5月31日通過第一部版權法，當時僅適用於書籍，地圖，期刊。隨著科學技術的迅速發展，知識產權關係越來越複雜，為適應上述變化，到目前為止，該著作權法已歷經26次修改，其內容既涉及著作權的實體規定，也包括著作權的管理等程式。從版權法的歷次修訂中可以看到版權客體種類在不斷擴大，特別是科技的發展使電影，錄音錄影製品，電腦軟體等與科技密切相關的內容成為版權客體，並且日益成為美國版權法保護的重點。
再如日本，日本是《巴黎公約》、《伯恩公約》、《世界版權公約》、《專利合作條約》，TRIPS協議等國際性知識產權公約的成員國，已經形成了與國際標準相協調的相當完善的知識產權法律體系。為使知識產權法律與國際接軌，日本不斷修改法律，以適應新技術的要求。在專利法的修改中，對申請專利的對象，在相繼增加了藥品專利、核變物質專利、微生物專利、生物基因專利、動物品種專利後，又將數學邏輯、電子錢、載有電腦程式的媒體納入專利法的保護。其次，規定侵權損害賠償可以按專利人每件產品的獲利乘以侵權人銷售專利產品的總數計算，使侵權數額容易確定，也加重了侵權人的賠償責任。再次，立法上儘量嚴謹且詳盡具體，便於執法操作和保持執法的同一性。日本各部知識產權法所調整規範的範圍，在總則中均有詳細明確的規定，對關鍵術語做出定義，且對知識產權的保護客體即全面又不重複。
其次，從執法角度來說，發達國家擁有一套機構人員齊備，運轉靈活，體制合理的知識產權保護執法體系，使得制定出的法律得到強有力的貫徹執行，有效地營造出知識產權保護的良好氛圍。眾所周知，美國的盜版現象是世界上最低的，這得益於美國強有力的和非常有效的法律執行體系。發達國家在知識產權侵權方面的救濟手段多種多樣，除了通過提供民事訴訟程式維護權利人外，還有諸如“禁令”的形式，以富有效率的形式來禁止侵權行為；再如，發達國家一般具有強有力的邊境措施，例如知識產權的海關保護。在歐美，知識產權的海關保護保護具有保護範圍廣，程式簡便，知識產權權利人申請海關保護負擔輕，在海關程式中權利平衡等特徵。
總之，發達國家知識產權保護部門齊全，管理體制合理，人員素質較高，加之良好的整體氛圍，使得知識產權法律法規得以順利實施。
（三）高效的知識產權運作體系，科學的知識產權管理體制
就這兩點來說，日本政府在2002年7月初制訂了知識產權戰略推進計畫，計畫將專利審批時間縮短到六個月，並且還設立專門的知識產權高等法院，追加醫療技術專利物件等。美國的專利審批時間也在逐年縮短，且通過一系列的法律修改，將知識產權保護與對外貿易直接掛鉤起來，並且實行專利的先發明原則和實質審查制度等。
日本政府還建立了科學的知識產權管理體制，構建專利流通市場，提高了成果轉化能力。日本專利廳針對不同的技術領域，定期公佈有關的專利供求資訊以及專利分類圖和實用指南，並通過現代資訊傳播手段，為技術交易提供各種便利。尤其是對那些缺乏技術交易經驗和條件的專利權人，日本政府通過舉辦定期和不定期的專利博覽會，為專利交易提供場所及商機，激勵了專利發明人的積極性。其次，活用知識產權，如活用休眠專利，避免智力浪費。為此，日本啟動了休眠專利戰略，即日本通產省、商工局、專利廳，通過行政措施，要求大企業無償為小企業提供其休眠專利，實現休眠專利的使用價值，並與地區產業振興計畫相結合。再如美國，對於國家投入的研究開發專案的成果所有權，除涉及國家安全利益和重大社會公共利益的以外，專案承擔單位可以依法自主決定實施，許可他人實施，轉讓，作價入股等。專案承擔單位轉讓科研專案研究成果的知識產權時，成果完成人享有同等條件下優先受讓的權利。
從上述幾點可以看出，發達國家的知識產權保護經過多年的發展，與發展中國家相比，具有很大的優勢。對於我們這樣一個知識產權發展起步不久的國家來說，應該認清自身的差距不足，才能取得更大的進步。
二、我國的差距與不足
（一）起步晚，知識產權意識薄弱
我國的知識產權制度在二十年前才剛剛起步，雖然進步很快，但由於底子薄弱，因此不可能在短時期內就達到發達國家的水準，特別是在知識產權的意識和文化方面，更是需要時間來積澱的。
中國的知識產權制度完全是移植的產物，中國傳統文化裡的中庸、隱忍、循古和權力崇拜的觀念其實與知識產權文化中的創新、明達、交流和尊重權利的理念是相悖的。儒家一般以傳播知識和道德為己任，不以為自己的作品被抄襲和未經許可的使用是對自身權利的侵害，長此以往不僅練就了創作者淡泊自身利益的“仙風道骨”，也助長了使用者輕視他人權利的“強盜邏輯”，“竊書不為偷”、“述而不作，信而好古”的思想觀念在中國就有了廣闊肥沃的生長土壤。傳統知識份子認為著書立說是代聖人立言，為往聖繼絕學，為萬世開太平的神聖事業，不是營求物質利益的工具，也就是說他們關注的是著作的社會效益而不是經濟效益。他們頭腦裡缺乏著作財產權的觀念，在他們那裡，知識與經濟沒有多少相容性或一致性。種種習俗均反映出對基於作品、創新技術等無形財產所產生的知識產權在傳統的權利意識中根本沒有位置。這些根深蒂固的觀念，是我國建立和推行知識產權文化必須克服的阻力。
由於知識產權文化底蘊的缺失，直接導致了中國知識產權保護意識與觀念的缺乏。不僅普通民眾沒有知識產權保護意識，中國企業在知識產權保護工作方面與發達國家相比，也是無法望其項背。中國企業普遍存在知識產權觀念淡薄的現象。資料顯示：從1998～2000年，在華申請電子資訊技術發明專利的，有88.5％來自國外。1997～2000年，國內向國外的專利申請總計1949件，而國外來華的專利申請總計90686件，是國內向國外申請數量的46.5倍。據國家知識產權局2001年年報公佈，當年國外企業來華發明專利申請量，相當於我國企業發明專利申請量的215倍以上。目前，我國每年重大科技成果約3萬項，而我國每年受理的國內發明專利僅為1萬多件，只占總數的1/3。曾有人估計，在過去的15年裡，我國有13萬項發明無償地奉獻給了世界各國。
正由於沒有知識產權保護意識，發達國家企業頻頻搶注我國的馳名商標，掠奪我國基因資源和中藥配方，導致本土的寶貴知識資源嚴重流失。由此帶來的不僅是經濟利益上的巨大損失，而且在未來的國際競爭中永遠無法爭取主動地位。
可見，構建知識產權文化心理，使對知識產權的尊重成為一個社會所有個體思維方式和價值體系中的構成部分，是我國知識產權保護工作中根本性的和亟待解決的問題。
（二）立法尚需完善，執法急需解決
應該說，經過法律的制定和修改，我國知識產權立法進步是很快的，但由於起步晚以及國情的原因，仍存在著一些問題。
一是知識產權的保護範圍有待拓寬。比如，在我國知識產權法律體系中，未公開信息作為商業秘密只是作了比較原則的規定，電腦軟體保護還存在不協調的地方；二是知識產權的權利內容需要增加。比如，著作權的財產權規定比較原則；三是知識產權的法律保護措施尚待健全。比如，在損害賠償、知識產權的行政程式、過錯推定原則等方面的規定還有待完善。此外，在一些立法的程式方面，比如說一些保護變成保護外國人的多，保護中國人的少，這叫做反過來的超國民待遇；在著作權、軟體、音像製品方面，盜版依然猖獗，影響社會秩序；一些地方還存在地方保護主義，對保護知識產權態度不堅決，甚至姑息遷就等。同時，知識產權法律、法規、規章還存在著不盡協調的方面，法律的透明度也有待提高。這說明我國知識產權的立法和發達國家水準相比還有一定的距離。四是立法不夠全面，缺少相應的競爭法，即反壟斷法。面對發達國家的知識產權濫用現象，我們卻沒有一部《反壟斷法》對其進行合理的限制，只是在合同法和專利法中有一些對壟斷行為的規定，另外專利法的強制許可規定，實質上也屬於反壟斷條款。
但是，僅有這些零星的規定是不能充分保障我國企業的企業權益的。沒有限制的權利勢必會導致對他人合法利益的損害。在對外經濟貿易往來的過程中，我們的企業和西方發達國家的企業相比，處於絕對的劣勢地位，這就不可避免地會出現西方企業濫用知識產權的行為。而我們國內在這方面卻沒有相應的法律來保護我國企業的利益，如果任這種情況發展下去，那麼我們改革開放，促進我國經濟和科學技術進步的目標就不能達到，也是違背我們加入世界貿易組織的初衷的。因此，儘快制訂我們自己的《反壟斷法》已經成為當務之急，我們迫切需要一部這樣的法律來保護我國企業的合法權益不受知識產權濫用的侵害。
強有力和有效的法律執行體系是知識產權保護的保證。我國在知識產權執法方面取得了一定的成效，但也還存在許多問題。與發達國家相比，更是有非常大的差距。
在法律執行方面，我們往往注重分析技術層面的問題，過多考慮如何懲罰，存在著執法力度不夠，區別對待不夠等問題。
我國目前已建立起由國務院知識產權領導小組、國務院下屬的國家專利局、國家版權局、國家工商行政管理局商標局、國務院各主管部委以及地方各級知識產權行政管理部門等組成行政管理和保護組織體系。但我國在知識產權行政執法方面仍有諸多不足，如手段不硬，力量不足。行政執法機構不全，職權不清，人員不專業等問題。導致在知識產權執法過程中互相扯皮，措施不力，行為不規範。而且，專利、商標、版權三個系統的知識產權管理部門，執法任務日益繁重，但除商標管理部門有專職的行政執法人員和自上而下的執法體系外，版權、專利方面的行政執法力量都不同程度地存在人員不夠，素質不高，裝備不足，技術力量缺乏等問題。尤其是專利管理機關對專利侵權沒有處罰權，在辦案過程中對於某些當事人為逃避法律責任而塗改，偽造證據或隱匿，轉移財產等行為，缺乏有效的預防和制止手段。這些問題，都在一定程度上影響了其行使政府職能的權威性。除以上幾個問題以外，某些地區還存在著對侵權行為執法不嚴，處罰偏輕的情況，目前往往是對違法活動有突然襲擊，但是沒有處罰結果，或者即使處罰也很輕，透明的程度和精確的程度都很低。
從司法角度看，我國的知識產權法律制度與TRIPS協議的要求相比有一定距離。一是民事救濟手段單一。在民事救濟方面，我國的《民法通則》和知識產權方面的單行法律法規規定的民事救濟手段則顯得較少。尤其是沒有把禁令列為救濟手段之一，以致知識產權權利人的合法權益受到“即發侵權”時得不到有效保護。二是損害賠償不足以彌補權利人損失。首先，我國知識產權法關於損害賠償額的標準規定不統一。《商標法》規定，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在侵權期間因被侵權所受到的損失。《專利法》規定，賠償額以專利權人因侵權行為受到的實際損失或以侵權人因侵權行為獲得的利潤或者以不低於專利許可使用費的合理數額作為損失賠償額。侵犯商業秘密的賠償額，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為獲得的利潤，並應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。著作權法的規定與商標法的規定大致相同。由於賠償標準規定不統一，法院在審判中難以準確適用，不僅不利於保護當事人的合法權益，且沒有達到TRIPS要求的標準。其次，按現行賠償標準進行司法保護，實際結果是被侵權人的損失難以彌補，往往是贏了官司輸了錢，對侵權人也難以罰當其過。這樣不僅不利於對知識產權提供充分和有效保護，反而出現守法不如侵權的不合理現象。三是對部分有關知識產權的行政終局決定，缺乏必要的司法審查和監督。主要體現在商標法和專利法中；四是對知識產權的侵權行為，特別是對假冒和盜版行為的打擊力度不夠，對受害人的救濟措施不夠完善；五是是對知識產權權利人的權利限制過多，不合理的損害了權利人的利益。
（三）知識產權運作效率較低，管理體制不科學
與發達國家相比，我國的知識產權運作效率是相當低下的。例如我國的專利審批速度處於中下等水準，由於專利申請量的連年增長，且專利的申請和審查週期較長，截至1998年底，積壓的專利申請就達68400件，有些專利發明的申請審批竟然拖了六七年，直接影響到了專利法發明者的創造性與積極性。現如今，知識產權審批速度加快，已成為世界知識產權發展的趨勢。為了鼓勵創新，增加知識產權的儲備量，很多發達國家簡化了審批程式，縮短受理時間。而我國如今的知識產權審批速度與程式，不但遠遠落後於發達國家，且與國際趨勢不符。
其次，在我國，體制弊端是阻礙知識產權保護與發展的一個重要原因。在科技界，缺乏激勵科技人員創造申請知識產權的機制。在我國現有的分配與激勵機制中，科技人員的職務和各種榮譽稱號是最重要的，這些涉及住房、工資和各種獎勵。而知識產權在科技人員的職務晉升中卻沒有多大用處。造成這種狀況的根本原因是科學研究和學術的行政化和科研機構的官僚化。再如傳統體制下的產權不清晰，傳統體制下的科技投入，一個重要特點是“誰投資，誰享有”。因此在科研計畫專案的成果管理上，長期以來過分強調國家所有，承擔單位的權責不明確，嚴重影響了承擔單位的技術創新和成果轉化，也使承擔單位主動採取知識產權保護措施的積極進行不高，一些重要的科技成果疏於管理，未能形成自自主的知識產權。
我國於2002年頒佈了《關於國家科研計畫項目研究成果知識產權管理的若干規定》，借鑒了美國《拜杜法案》等發達國家的經驗，但在現有體制下，要達到發達國家那樣的實施效果是很難的。
三、建議與策略
首先，在知識產權的觀念和意識方面：
（1）普及全社會的知識產權意識。一項新的事物，要人們認可並接受它，首先便需要人們對它有充分的瞭解，而廣泛的普及宣傳是讓人們迅速瞭解它的有效途徑。這種普及和宣傳可以通過多種途徑和方式實現，除了主管部門有計劃的採取分發免費材料、開展產品行銷活動、製作電視廣告給記錄片等方式開展宣傳工作外，在基礎教育的啟蒙階段灌輸知識產權觀念、在影視作品、各種傳媒中滲透知識產權意識都是可以借鑒的做法。
（2）加強知識產權學術研究。知識產權學說是觀念形態的知識產權文化的構成部分之一，而學術研究也是推動文化發展的有力手段。學術研究的意義在於，它能將人類的知識資訊積累起來，加以抽象化和系統化，理清雜亂而缺乏邏輯性的觀念和認識，使文化財富能夠順利地傳承下去，並通過不同觀點之間的交流與探討、摩擦與碰撞來豐富文化的內容。羅馬法文化的輝煌就很大程度上得益於西元前3世紀時，羅馬法學家積極的學術研究。因此，加強知識產權的學術研究對知識產權文化的形成意義重大。
（3）促進知識產權觀念的傳播與交流。知識產權學說與觀念的形成，並不當然能夠起到培養知識產權意識，促進社會經濟發展的作用，還需要廣泛地傳播與交流。一方面，在知識產權學說觀念傳播的過程中，社會公眾接受這些知識，並形成一種意識，指導自己的行為；另一方面，不同的知識產權學說觀念在相互交流與衝突的過程中，可以不斷成熟、發展並完善。
其次，在知識產權的法律保護方面：
（1）注重國際化與本土化相結合，促進知識產權保護與發展需求之間的平衡。具體在制定和修訂知識產權法時，既要考慮對權利持有人合法利益的保護，保持與國際知識產權保護趨勢的一致性，加強對國際技術市場的開拓和利用。也要注重保護民族利益，使知識產權法有利於民族產業的發展，有利於引進技術和資訊，有利於擴大對外交流。注重本土化，要求我國立足于本國國情和知識產權保護現狀，對知識產權給予合理保護。
（2）加強知識產權保護的執法力度，借鑒發達國家的經驗，在機構、人員素質、管理機制等各個方面下功夫，全面提高知識產權保護的執法水準，是知識產權法律的以有力的貫徹執行。如按TRIPS的要求為權利人提供全面有效的民事司法救濟程式。這對於中國目前的知識產權保護來說是十分重要的一環。
最後，從戰略角度來說：
將知識產權保護提高至戰略的高度，注重對知識產權的統籌管理。2004年的全國專利工作會議提出了我國的知識產權戰略：亦即通過加快建設和不斷提高知識產權的創造。管理，實施和保護能力，加快建設和不斷完善現代知識產權制度，造就宏大的高素質知識產權人才隊伍，以促進經濟社會發展目標實現的總體謀劃。為實現上述戰略目標可以從以下幾個方面入手：
（1）完善知識產權宏觀管理機制，提高政府管理能力。各級知識產權管理部門以及科技，經濟，貿易等管理部門應逐步建立和完善知識產權宏觀管理機制，在立法和執法工作中加強對知識產權法律的宣傳普及，加強對政府投資專案及科研專案中的知識產權管理，加強對技術引進及出口環節中的知識產權管理以及加強對知識產權的轉讓和許可的管理等。
（2）引導和幫助企業，大專院校，科研院所建立和完善知識產權管理制度，有效落實知識產權激勵機制。在政策和法律上幫助企業，大專院校，科研機構建立和完善知識產權管理制度，將知識產權管理納入技術創新的整個過程，制定新技術新產品開發中的專利戰略，促進專利技術成果的轉化和產業化，迅速地提高我國企業和科研機構掌握和利用知識產權的能力，以適應入世後國際知識產權保護形勢的要求。
四、結語
總之，我國知識產權的保護和建設工作是任重而道遠的，與發達國家間的差距也是較大的。形成這種狀況的原因是多方面的，上文列舉的也僅僅是冰山一角。在這方面，我們還有很多的路要走，還有很多的工作需要完善改進，但我們相信，只要認清自身的不足，找出弊端所在，加強對知識產權保護工作的重視，隨著中國社會經濟政治文化的迅速發展，我們一定能夠迎頭趕上，使知識產權成為中國科技進步與創新的先鋒，成為全民族的事業！
華人智庫
2021.1.15